La décision rendue par la Cour suprême du Canada dans Lundin Mining Corp. c. Markowich marque un tournant important dans la manière dont les émetteurs doivent envisager leurs obligations de divulgation en temps opportun. Dans un arrêt partagé (8-1), la Cour rejette une interprétation étroite de la notion de « changement important » et privilégie une norme plus large, plus flexible et plus sensible au contexte. Pour les professionnels des relations avec les investisseurs, cela signifie que certains développements internes pourraient devoir être communiqués plus hâtivement qu’auparavant.
Contexte de l’affaire Lundin
Le litige découle de deux événements survenus à la mine Candelaria de Lundin Mining, au Chili, à la fin de 2017. Après la détection d’une instabilité des parois le 25 octobre, un important glissement de terrain est survenu le 31 octobre, limitant l’accès à une partie de la mine. Aucun blessé ni dommage à l’équipement n’a été signalé, mais les activités de l’exploitation ont clairement été touchées.
Lundin n’a pas divulgué ces événements lorsqu’ils ont eu lieu. Ils n’ont été communiqués qu’un mois plus tard, dans une mise à jour opérationnelle courante, au cours de laquelle l’entreprise a également réduit de 20 % ses prévisions de production de cuivre pour l’année suivante. Le cours de l’action a chuté de 16 % après cette annonce, ce qui a éliminé plus d’un milliard de dollars en valeur boursière.
Un investisseur ayant acheté des actions après le glissement de terrain, mais avant la mise à jour courante, a demandé l’autorisation d’intenter un recours collectif, soutenant que ces événements auraient dû être divulgués immédiatement en tant que changements importants. Si le juge de première instance a rejeté la demande, la Cour d’appel a plutôt donné raison à l’investisseur, et la Cour suprême a maintenant confirmé cette interprétation plus large.
Une compréhension plus souple de la notion de « changement »
La Cour suprême souligne que la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario laisse volontairement indéfinis certains termes clés comme « entreprise », « activités » et « capital ». Cette souplesse est intentionnelle : elle permet au régime de s’appliquer à tous les secteurs et modèles d’affaires. Une définition rigide ou technique irait à l’encontre de cet objectif. Il est important de noter que la Cour ne s’est pas prononcée sur l’existence d’un changement important dans le cas précis de Lundin. Elle a plutôt conclu qu’il existait une base raisonnable pour permettre au recours collectif de se poursuivre. Ce faisant, elle réaffirme une conception élargie de ce qui peut constituer un « changement » aux fins de la divulgation et confirme que ces évaluations doivent être effectuées rapidement, souvent avant que toutes les répercussions ne soient connues.
Conséquences pratiques pour les équipes de relations avec les investisseurs
La décision entraîne plusieurs effets concrets pour les émetteurs :
Un seuil plus bas pour identifier un « changement ». Plusieurs observateurs et juristes espéraient une définition plus restrictive. La Cour adopte, au contraire, une interprétation plus large, ce qui accroît la probabilité que des développements opérationnels soient considérés comme des changements potentiels nécessitant une évaluation rapide.
Un accès facilité aux recours collectifs. En confirmant un critère d’autorisation relativement accessible, la Cour permet aux investisseurs d’intenter plus aisément des recours liés à des retards de divulgation.
Une divulgation plus hâtive et plus fréquente. Compte tenu du risque accru de litige, les émetteurs pourraient être portés à divulguer certains événements plus tôt, lorsqu’il existe une incertitude quant à leur caractère important.
Des évaluations de l’importance plus rigoureuses. La Cour réitère le test en deux étapes :
- déterminer s’il y a eu un changement touchant l’entreprise, les activités ou le capital;
- évaluer ensuite si ce changement est important.
La magnitude d’un événement ne fait pas partie de la première étape ; elle n’intervient qu’une fois le changement établi.
Ce que les équipes de relations avec les investisseurs devraient faire maintenant
Accroître l’escalade interne des enjeux. De plus nombreuses situations pourraient devoir être considérées comme des changements potentiels. Une escalade hâtive vers la haute direction permet des décisions éclairées et en temps opportun.
Renforcer les processus internes. La divulgation en temps opportun exige une coordination rapide entre les relations avec les investisseurs, les services juridiques, les services financiers et les opérations. Une intégration étroite de la fonction RI avec les unités opérationnelles est essentielle pour repérer les événements potentiellement importants dès qu’ils surviennent.
Se préparer à des jugements en temps réel. En l’absence de règles strictes, le contexte et le jugement professionnel prennent une plus grande importance. Le modèle du « placé dans la situation d’un investisseur raisonnable », prévu dans la Loi sur les valeurs mobilières du Québec, peut être utile : l’événement serait-il important pour un investisseur raisonnable qui envisage d’acheter ou de conserver les titres de l’émetteur?
Adopter une approche prudente. Un délai de divulgation qui s’avère ultérieurement injustifié peut entraîner des risques juridiques et réputationnels. À l’inverse, une divulgation excessive peut laisser aux investisseurs la responsabilité de déterminer la matérialité. Une politique détaillée de divulgation demeure donc un outil essentiel.
En conclusion
La décision Lundin ne modifie pas le régime applicable, mais elle en clarifie les attentes. Le message de la Cour reprend un principe fondamental du droit des valeurs mobilières : la divulgation est essentielle à la protection des investisseurs, et les émetteurs doivent agir rapidement lorsque des développements internes pourraient influer sur le marché.
Dans un contexte de surveillance accrue, des processus proactifs et bien documentés en matière de divulgation ne relèvent plus uniquement des bonnes pratiques : ils sont indispensables. Les professionnels des relations avec les investisseurs joueront un rôle central pour veiller à ce que les développements importants soient évalués avec rigueur et communiqués de manière responsable et en temps opportun.
——— Yash Dogra était vice-président, Affaires publiques au Cabinet de relations publiques NATIONAL
